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一《勞動(dòng)合同法》修改背景
《勞動(dòng)合同法》是2007年制定，2008年實(shí)施。早在1994年，我國就有了《勞動(dòng)法》，但是當時(shí)那部《勞動(dòng)法》沒(méi)有引起多少關(guān)注�！秳趧�(dòng)合同法》使大家對《勞動(dòng)法》的這個(gè)法律部門(mén)有了一個(gè)新的認識，引起了社會(huì )高度的關(guān)注，這是我們搞法律人的一大幸事�？墒恰秳趧�(dòng)合同法》頒布實(shí)施以后，各方面的非議非常多，尤其又趕上當時(shí)金融危機，有一些同志們批評我們，說(shuō)我們《勞動(dòng)合同法》是壓倒企業(yè)的最后一根稻草，企業(yè)說(shuō)過(guò)不下去了。
《勞動(dòng)合同法》實(shí)施不到一年的時(shí)間，全國人大常委會(huì )就下去做檢查。2011年，全國人大常委會(huì )又對《勞動(dòng)法》進(jìn)行了檢查。此次，為什么要搞《勞動(dòng)合同法》修正案呢？
首先就是《勞動(dòng)合同法》的兩次執法檢查，尤其是第二次執法檢查，發(fā)現勞務(wù)派遣這塊出現的問(wèn)題比較多。尤其是國企、央企里面用勞務(wù)派遣很多。其次，《勞動(dòng)合同法》從08年開(kāi)始實(shí)施到現在也有4、5年了，社會(huì )各個(gè)方面反映比較強烈，問(wèn)題也比較多。另外，領(lǐng)導們也越來(lái)越重視。通過(guò)常委會(huì )的執法檢查，執法檢查的報告做出來(lái)以后，常委會(huì )的領(lǐng)導，上至委員長(cháng)、副委員長(cháng)都對勞務(wù)派遣這個(gè)問(wèn)題高度重視，并且做了多次批示，而且對它不僅僅當成經(jīng)營(yíng)問(wèn)題來(lái)看待。
怎么解決這些問(wèn)題？我們也提出了一些方案。如趕緊讓部委搞相應的規章，還有看能不能用高法走司法解釋。要不然再不成，就動(dòng)用立法。
二《勞動(dòng)合同法》修改的主要內容
此次《勞動(dòng)合同法》的修改主要有以下幾個(gè)方面：
（一）提高進(jìn)入門(mén)檻,設定行政許可
1.增加門(mén)檻。以前最少是50萬(wàn)，現在大家都感覺(jué)不成，就得把注冊的門(mén)檻稍微抬高一些，就定個(gè)200萬(wàn)。200萬(wàn)其實(shí)也是形式意義大于實(shí)際意義。但是也顯示出一個(gè)法律的引導，至少是一個(gè)姿態(tài)吧。
2.勞務(wù)派遣公司要設許可。這個(gè)問(wèn)題爭論比較大。主管部門(mén)說(shuō)，你得設許可，要不然誰(shuí)搞勞務(wù)派遣都不知道。我們因為搞《行政許可法》的時(shí)候，總是想把許可項目市場(chǎng)盡量控制�，F在修正案列舉出來(lái)的那幾個(gè)條件也就是設立公司一般的條件，經(jīng)營(yíng)資金，經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，場(chǎng)地等等，要規章制度等。我認為資格要少設，這也是搞《行政許可法》的基本思想。
大家現在看我們的《行政許可法》中資格、資質(zhì)的設立，誰(shuí)能設立？只有法律行政法規能定。也就是說(shuō)，只能由國家中央政府定，地方政府都不能定�，F在我們的資格太多，當然我們的資格應當區分，有一些資格是屬于入門(mén)的門(mén)檻。如律師的資格，會(huì )計師的資格，這個(gè)我們要從嚴把關(guān)。有一些職業(yè)技能，那個(gè)屬于資格內部，那是放開(kāi)的，這個(gè)一級、二級、三級我們不管。但是能不能有這個(gè)資格，這個(gè)要從嚴。很多部門(mén)，包括常委會(huì )的執法檢查報告，也提出來(lái)要設許可，對此多數人意見(jiàn)是沒(méi)有意見(jiàn)的�，F在好在有了《行政許可法》，設了許可以后，應當基本比較規范。第一、程序上《行政許可法》都做了規定，而且《行政許可法》明確規定了在設置許可的條件，那就是在審批的條件上，下位法不得超越上位法，再增加新的條件。我們上位法，《勞動(dòng)合同法》的修正案已經(jīng)將這個(gè)許可的條件，企業(yè)設置許可的條件都說(shuō)清楚了，下位法可以具體化，但是你不能再增設新的條件，你可以具體化。這樣你可以嚴格規范、嚴格規制勞務(wù)派遣的事。
（二）再次明確同工同酬
同工同酬，是一個(gè)比較難處理的問(wèn)題。什么叫“同工同酬”？根據原先的《勞動(dòng)合同法》，同工同酬大體應當是干同樣的活，收入應該是大體相同。當然，工作不同，工作時(shí)間不同也會(huì )有一些差異，但是不能差異太多。
這個(gè)“酬”又包括什么？由于現在工資形式有很多，這些事很難說(shuō)清楚。這個(gè)“酬”，在每一個(gè)企業(yè)里面也不一樣。比如說(shuō)，有一些福利待遇算不算進(jìn)來(lái)？由于一些企業(yè)的福利待遇差別挺大，尤其是很多的外企差別很大。前一段，我跟一個(gè)英國的搞勞動(dòng)法的專(zhuān)家一塊兒聊天，他說(shuō)他們現在也在搞工資的標準，他們起的名字也挺有意思，叫《wage法》。他也向歐盟提出一個(gè)要求，工資弄個(gè)標準，歐盟也在討論，這個(gè)標準怎么弄，也在有爭論。所以說(shuō)同工同酬的這個(gè)事情，不只是我們國家是這樣情況，別的國家也是這樣。將來(lái)我們要研究怎樣把它具體化一些，總之現在這個(gè)是一個(gè)代表宣誓性的，就是不能差太多。
同工同酬是一個(gè)大的問(wèn)題，大家都挺關(guān)注，但操作起來(lái)，我感覺(jué)會(huì )有一定的難度，但是要有自然公正的原則。英國人也是搞合同，講勞動(dòng)法。他說(shuō)你們應當有一個(gè)基本的理念，那就是依托這個(gè)事，最后要考慮到它的結果，對勞動(dòng)者是不是有益。要有一個(gè)基本的考慮，考慮這個(gè)出發(fā)點(diǎn)。這是我們《勞動(dòng)法》，為什么要把保護勞動(dòng)者的合法權益作為基礎。這也是我們此次《勞動(dòng)合同法》修改中第三處比較大的修改。
（三）關(guān)于“臨時(shí)性”、“輔助性”和“替代性”
“三性（臨時(shí)性、輔助性、替代性）”這次各方面比較關(guān)注�！叭浴笔菍W(xué)界歸納出來(lái)的，國外也是這樣。在相關(guān)的會(huì )議中，我常說(shuō)“三性”里面有很多東西沒(méi)有說(shuō)清楚。后來(lái)再歸納一下，我只是想說(shuō)勞務(wù)派遣不是義務(wù)。在2008年以前，當時(shí)的勞動(dòng)部曾搞過(guò)一個(gè)對“三性”的解釋。當時(shí)部里面來(lái)了一個(gè)函，我們也對此進(jìn)行了研究，把“三性”做上界定，當時(shí)部里也做了界定，基本同意。那個(gè)界定是怎么界定的？就現在這個(gè)法條，幾乎一個(gè)字不差。
也不能說(shuō)不差字，多少也會(huì )差一些。比如說(shuō)原來(lái)我主張一般，大家都批評我，說(shuō)一般還二般呢？我說(shuō)中文不能這么理解，我們“一般”的含義就是，基本上、原則上、主流上、主體應當是這樣。當時(shí)我們確實(shí)也想不要某些事，因為經(jīng)濟生活，尤其對企業(yè)來(lái)講，我感覺(jué)有一些事不能卡得太死。確實(shí)要給企業(yè)留空子，這也是我們一直堅持的想法，所以我們加了一個(gè)一般，也就是說(shuō)有一定的彈性，一定的空間。但是你至少不能把一般變成10年，20年，這顯然就不是臨時(shí)性了。
在法條上我們已經(jīng)寫(xiě)了半年，部里來(lái)文又寫(xiě)了半年，最后我又加上了“半年”兩個(gè)字，成為了“一般不超過(guò)6個(gè)月”，意思是過(guò)了6個(gè)月，7、8個(gè)月也未嘗不可。所以加了“一般”兩個(gè)字，這本來(lái)是想給企業(yè)留空間，結果大家說(shuō)有一般就有二般，二般的也可以都用它。而法規的本意是一個(gè)企業(yè)不能用工70%，80%，90%全都用勞務(wù)派遣，這顯然不在這“一般”里面。這次我們立法當中，就把“一般”去掉，不僅是去掉，而且又加“只能”。在我們以前立法當中，哪怕說(shuō)寫(xiě)成必須和應當，也不會(huì )用“只能”兩個(gè)字，而現在就這么寫(xiě)了，說(shuō)是這樣說(shuō)得清楚。這也體現一個(gè)立法的意圖吧。這“三性”，這次怎么改，爭論比較大。我的意見(jiàn)是“三性”變一性，就寫(xiě)“臨時(shí)性”就完了，那兩性都說(shuō)不清。包括有其他的專(zhuān)題委員會(huì )也說(shuō)，“三性”變成一性，比較好操作。但是也有一些同志感覺(jué)說(shuō)，對前一任的修改太大。曾經(jīng)我們有一個(gè)方案，說(shuō)無(wú)論你“三性”用在哪性上，但是都不得超過(guò)規定，其實(shí)你是把“三性”最后簡(jiǎn)化為一性。就這么一個(gè)方案，我感覺(jué)這個(gè)方案既保留了“三性”，但是同時(shí)也說(shuō)清楚了，最后也沒(méi)再入�，F在“三性”是可兼容的，還是說(shuō)“三性”必須同時(shí)具備，還是說(shuō)我只選擇一性就可以，可能這個(gè)問(wèn)題還得研究。但是我覺(jué)得，“三性，里面最主要的還是一個(gè)臨時(shí)性，基本上就不變了，這樣比較好操作，今后把握起來(lái)也比較好把握。
當然這次我們又增加了一個(gè)比例。關(guān)于比例，現在人社部里的同志們也有點(diǎn)想法，說(shuō)這個(gè)比例讓我們一直定不清。很早我們就建議，因為國外有這樣的法律，我說(shuō)你們可以看總的，就說(shuō)一個(gè)行業(yè)，說(shuō)這個(gè)行業(yè)比例。下一次再搞，再摸清哪個(gè)行業(yè)再搞。像現在我們藥品目錄似，第一批目錄，第二批目錄，你搞幾批目錄不就完了嗎。定比例，當時(shí)有個(gè)設想，定10%可能常委會(huì )領(lǐng)導反復考慮，可能擔心定下來(lái)，是不是會(huì )存在一些問(wèn)題不大好辦。各種體量的比例，實(shí)際上用不著(zhù)，有的可能感覺(jué)10%還不大夠，想給點(diǎn)空間，讓人社部定。但部里又說(shuō)不同行業(yè)，不同的工種沒(méi)法定。
（四）關(guān)于法律責任
法律責任上加大了處罰力度，原來(lái)是勞務(wù)派遣公司，對勞務(wù)派遣用工勞動(dòng)者權益造成損害的，要承擔責任，同時(shí)用工單位承擔連帶責任。當時(shí)的想法，我感覺(jué)法理說(shuō)得通，勞務(wù)派遣公司和勞動(dòng)者，作為雙方勞動(dòng)關(guān)系的雙方主體，雙方建立勞動(dòng)關(guān)系，享有勞動(dòng)關(guān)系權利和義務(wù)。出了事，勞務(wù)派遣公司應當承擔主要責任。如果勞務(wù)派遣公司實(shí)力不夠，承擔不了，由用工單位承擔，基本是這么個(gè)思路。
現在改為用工單位要承擔責任，勞務(wù)派遣公司要承擔連帶責任，就是把這個(gè)關(guān)系給顛倒了。勞務(wù)派遣公司承擔連帶的，主要責任是用工單位承擔。對于這條，我的理解是，勞務(wù)派遣公司派出去以后，基本這個(gè)勞動(dòng)者在用工單位，出什么事都是用工單位那塊發(fā)生的，可能有一些事情，比如說(shuō)侵犯他的權益了，所以主要承擔責任還應當是用工單位。當然用工單位在某些情況下不承擔，或者是承擔不了的話(huà)，勞務(wù)派遣公司要承擔。因為主要的問(wèn)題是在用工的時(shí)候，所以它要承擔責任。但是，也有另外一些意見(jiàn)，如果勞務(wù)派遣公司，要侵犯人家的權力，那用工單位承擔不承擔連帶責任？我覺(jué)得這個(gè)問(wèn)題不是很大，因為勞務(wù)派遣公司如果侵犯勞動(dòng)者合法權益，他作為一個(gè)勞動(dòng)合同關(guān)系權力義務(wù)的雙方，《勞動(dòng)合同法》所有涉及到用人單位的這個(gè)責任，他都一樣承擔。
三如何應對修改后的《勞動(dòng)合同法》
（一）保障企業(yè)的客觀(guān)需要
我認為，企業(yè)的臨時(shí)用工是客觀(guān)存在的，首先就是要保障企業(yè)的客觀(guān)需要。在文革前，我們計劃用工體制的情況下，單位也有臨時(shí)工。大家也都知道，臨時(shí)工和正式工的待遇有區別。在企業(yè)里面，好像還有點(diǎn)二等工的感覺(jué)。臨時(shí)工不是正式的，因為企業(yè)有用人的需要，這個(gè)需求還是要保證的。但是我想說(shuō)，既然有這個(gè)客觀(guān)需求，法律也不是不保證，我們就把這個(gè)臨時(shí)用工，回到臨時(shí)用工的原生態(tài)，原來(lái)是怎么情況就怎么弄。我們勞動(dòng)合同三種形式：無(wú)固定、固定期限和已定完成工作任務(wù)的期限。三種形式充分用好了沒(méi)問(wèn)題。
包括“三性”剛才我也說(shuō)了，“三性”是歸結為一性，最后還是歸結為“一性”，輔助性，替代性這塊也說(shuō)了，而且情境列舉得并不是很全。你說(shuō)這個(gè)事確實(shí)就是可替代的，你就得把理由說(shuō)得充分。至少，不出現爭議。我感覺(jué)這都有一定的空間，要充分利用“三性”和“一性”，包括勞務(wù)派遣公司。我感覺(jué)能夠滿(mǎn)足企業(yè)的正常用工。
（二）用工成本提高是不可阻擋的趨勢
用勞務(wù)派遣的主要原因有兩點(diǎn)，保證了用工制度的靈活性和降低成本。我們國家在發(fā)展，原來(lái)依靠的低廉的勞動(dòng)力，將來(lái)這個(gè)成本將逐步的提高，這是不可阻擋的一個(gè)趨勢。
再者，用工單位和勞務(wù)派遣公司，我覺(jué)得勞務(wù)派遣公司處于比較主動(dòng)的位置。企業(yè)有用工靈活性這方面的需求，勞務(wù)派遣公司就提出各種條件。但是，如果按照用工成本逐步提高這么個(gè)趨勢來(lái)看的話(huà)，勞務(wù)派遣公司就不會(huì )有更大的優(yōu)勢。同工同酬、交保險，還要額外支付一筆管理費。在這個(gè)方面，用工單位則站在主動(dòng)的位置，不在受制于勞務(wù)派遣公司。勞務(wù)派遣公司這幾年發(fā)展這么快，我自己體會(huì )，主要是滿(mǎn)足了企業(yè)的一個(gè)用工靈活的需求，再一個(gè)就是降低成本。
所以我認為，要講應對的話(huà)，還是要看大層面，至少?lài)以谶@個(gè)層面上下了大的決心了。當然要看具體的執法部門(mén)，我們是想加強這方面的勞動(dòng)監察。當然這么多年，勞動(dòng)監察力量也很薄弱。有些事該管的沒(méi)有管好，包括有一些同志也跟我說(shuō)，擴建公司的問(wèn)題還沒(méi)有解決呢？你們先把這事解決好就不容易了，別再給我們加別的活了。當然，國家也當加強這方面的力度。希望執法跟得上，這是一個(gè)大的趨勢，大的現實(shí)，希望同志們比較明確的認識這個(gè)現實(shí)，把這項工作做好。
（本文根據錄音文字整理，有刪減。）
文后鏈接：勞務(wù)派遣發(fā)展簡(jiǎn)史勞務(wù)派遣起源于1920年代的美國。當時(shí)由一家名叫SamuelWorkman的公司創(chuàng )立了人力租賃的業(yè)務(wù)模式（Rented-help）。到上世紀80年代，隨著(zhù)經(jīng)濟全球化的發(fā)展，西方發(fā)達國家出現勞動(dòng)關(guān)系多樣化和非典型化的發(fā)展趨勢，勞務(wù)派遣、臨時(shí)工等新興工作形態(tài)逐漸興起。在此背景下，為回應各國提高勞動(dòng)者就業(yè)彈性的要求，第85屆國際勞工大會(huì )通過(guò)了《1997年私營(yíng)就業(yè)機構公約》，首次承認勞務(wù)派遣機構的合法地位。
在中國勞務(wù)派遣之路可以追溯到30多年前的外事服務(wù)。1979年11月，由國家安全局主管的北京外企人力資源服務(wù)有限公司成立，開(kāi)始為外國企業(yè)常駐北京代表機構提供中方雇員派遣服務(wù)。上世紀90年代初期，大陸勞動(dòng)力自由流動(dòng)市場(chǎng)逐步形成。到90年代末我國產(chǎn)業(yè)結構開(kāi)始調整及升級，失業(yè)率上升，勞務(wù)派遣業(yè)開(kāi)始形成。勞務(wù)派遣最早出現在大陸沿海城市深圳、廣州、上海等地。1998年5月，深圳市鵬勞人力資源管理有限公司成立，該公司由深圳市勞動(dòng)局和深圳寶安區勞動(dòng)局共同投資。2008年實(shí)施的勞動(dòng)合同法，首次以法律形式明確了勞務(wù)派遣制度，之后勞務(wù)派遣行業(yè)迅速發(fā)展。甚至是呈現出井噴之勢。不僅企業(yè)，就連醫院、學(xué)校、機關(guān)事業(yè)單位都普遍使用勞務(wù)派遣工。2012年12月28日，全國人大常委會(huì )通過(guò)關(guān)于修改勞動(dòng)合同法的決定，修改后的勞動(dòng)合同法，提高了勞務(wù)派遣單位設立條件，對勞務(wù)派遣中的“同工同酬”、“三性”崗位等規定進(jìn)行了細化。據悉，修改后的勞動(dòng)合同法將于2013年7月1日施行。
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